Contratos Sobre o Exercício de Poderes Públicos, Transação e Arbitragem

Ensaio sobre a disponibilidade e indisponibilidade do poder administrativo

Portocarrero, Marta

O texto que aqui se publica nasce de uma inquietação: no contexto do desenvolvimento de mecanismos de concertação entre a Administração Pública e os particulares, admitem-se agora (legalmente ou de facto) formas de ação administrativa que poderiam, à primeira vista, atentar contra o princípio da indisponibilidade do poder público. Em particular, essa específica explicitação do princípio da legalidade parece ser posta em causa quando se pretendem introduzir institutos jurídicos como a arbitragem ou a transação no seio de relações jurídico-administrativas de autoridade, por natureza indisponíveis. Procura-se, por isso, avaliar em que medida a afirmação da legitimidade do contrato sobre poderes públicos, da transacção e da arbitragem sobre relações administrativas contraria aquele princípio ou que consequências, que constrições deve este colocar na hora de estabelecer o regime jurídico desses institutos.
Para o efeito, o trabalho parte essencialmente de três pontos: i) é o poder administrativo negociável? Com que limites? ii) pode a Administração transigir? Em que circunstâncias? iii) pode a Administração entregar a apreciação do exercício do poder a árbitros? Deve, nesse caso, a disponibilidade da relação ser critério de arbitrabilidade objetiva?
A apreciação do contrato sobre poderes públicos, da transacção e da arbitragem à luz do princípio da indisponibilidade do poder administrativo (que aparentemente perturbam) permitiu uma conclusão favorável à respetiva admissibilidade, desde que acompanhados de uma regulação jurídica cuidadosa, garantidora do respeito pelos princípios que enformam a atividade da Administração Pública. O texto pretende também servir de guia a uma utilização legítima destes institutos.