La distribución de riesgos en la ejecución de los contratos públicos

Fernández Farreres, Germán

En este libro se expone y analiza la vigente regulación de la distribución o reparto de riesgos en la ejecución de los contratos administrativos y demás contratos públicos sujetos a la vigente Ley de Contratos del Sector Público de 2017.
También se tiene en cuenta, de manera destacada, la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, en aplicación de la misma, se ha ido sucediendo a lo largo de más de cincuenta años.
Se trata, como es notorio, de una cuestión de especial trascendencia a la que, sin embargo, las sucesivas Leyes de Contratos del Sector Público de 2007 y de 2017 no han prestado la atención que objetivamente reclama.
Baste recordar que, con la excepción de la prohibición de transferir a la Administración el llamado riesgo operacional en la ejecución de los contratos de concesión de obra pública y de concesión de servicios, las referidas Leyes se han limitado a reproducir —con ligerísimos cambios, no siempre acertados— las iniciales reglas de las Leyes de Contratos del Estado de 1965, de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995 y del Contrato de Concesión de Obras Públicas.
Tras un minucioso análisis de la normativa vigente y la interpretación que de la misma se viene manteniendo por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, la conclusión a la que se llega es que las reglas previstas presentan numerosas deficiencias que urge corregir.
De manera destacada, resulta necesario dar paso a otra regulación más rigurosa y precisa de las posibles excepciones al tradicional principio del riesgo y ventura del contratista a fin de dotar al sistema de mayores garantías, estabilidad y seguridad jurídica.
Con ello, además de acotar mejor los márgenes de la libertad de pactos como mecanismo complementario para la asignación de los riesgos a las partes contratantes, también se facilitaría la superación de una jurisprudencia que, dado el insatisfactorio marco regulatorio, sistemáticamente queda empujada de manera irremisible a recurrir a principios generales (buena fe, equidad, enriquecimiento injusto, continuidad del servicio, etc.) para determinar a quién debe imputarse el riesgo que, cuando se materializa, provoca una mayor onerosidad en el cumplimiento de los contratos.