La maternidad subrogada

estudio ante un reto normativo

Vela Sánchez, Antonio José

La gestación por sustitución o maternidad subrogada o de alquiler es un supuesto especial de reproducción asistida —en pleno proceso de expansión— por el cual una mujer, mediante contraprestación o sin ella, se compromete a gestar un bebé —concebido artificial, que no naturalmente— para que otra u otras personas puedan ser padres, biológicos o no . Esta situación puede deberse a muchas circunstancias, como la infertilidad o incapacidad de gestar de la mujer sola o en pareja —ocasionada por causas genéticas, de enfermedad o edad—, o el deseo de paternidad de hombres solos o de parejas homosexuales de hombres que, no se olvide, pueden constituir un matrimonio y tienen derecho a la paternidad tras la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio.
Esta técnica de reproducción asistida mediante maternidad subrogada o de sustitución puede tener diversas modalidades, de modo que la pareja que contrata aporta el material genético en su totalidad —óvulo y espermatozoide— y la madre sustituta recibe el embrión en su útero con la finalidad exclusiva de llevar a cabo la gestación y el nacimiento; o bien la mujer interesada aporta su óvulo fecundado por persona ajena a su pareja; o bien la madre gestante además aporta el material genético, el cual podrá ser inseminado con el esperma del sujeto individual o de uno de los miembros de la pareja que contrata o de un tercero; o, finalmente, el material genético es aportado por individuos ajenos a la persona soltera o pareja matrimonial o de hecho contratante y la madre portadora sólo cede su útero. Todas estas combinaciones pueden originar una maternidad subrogada que podría producir un conflicto de intereses, principalmente, entre los comitentes y la mujer gestante.
Esta figura de la maternidad subrogada o de la gestación por sustitución plantea una gran diversidad de cuestiones tanto éticas, como biológicas, genéticas, jurídicas e, incluso, religiosas, por lo que, como se verá más adelante, tiene muchos detractores —p. e., gran parte de la doctrina civilista española— y muchos defensores —p. e., los especialistas en fertilidad agrupados en la ESHRE y algunos civilistas—. En verdad, son muy variados los interrogantes jurídicos que surgen en esta complicada sede, como ¿es el derecho a la paternidad —biológica o no—, como expresión del libre desarrollo de la personalidad, un derecho fundamental en virtud del artículo 10, 1.º CE?; ¿atentaría este convenio contra la dignidad de las personas —también concebida como derecho fundamental en el art. 10, 1.º CE—, en particular, contra la de la madre gestante y la del hijo así nacido?; ¿puede ser objeto lícito de un contrato la concepción y gestación de un ser humano?