Determinação da medida da pena e constituição penal

Leite, Inês Ferreira

A autonomia dogmática da determinação da medida da pena só poderá sustentar-se num modelo conforme e conformado pela Constituição penal. Na hierarquia dos valores constitucionais, os princípios da dignidade da pessoa humana e da culpa assumem (ou devem assumir) clara primazia sobre meros objetivos de política-criminal, ou mesmo sobre as finalidades genéricas da prevenção e repressão criminal. Se a finalidade do Direito Penal (e da ameaça ou aplicação da pena) é, como decorre do n.º 2 do art. 18.º da Constituição, a proteção de bens jurídicos, esta não pode ser conseguida à custa da superação da primazia da responsabilidade pessoal assente na culpa. O que não implica um regresso a meras “rotinas retribucionistas”, não só porque a culpa não coincide sempre (ou geralmente) com a gravidade objetiva do ilícito, devendo buscar-se um conceito de culpa normativo-social que atenda às circunstâncias reais de liberdade de atuação do agente, mas também porque qualquer juízo retribucionista estará limitado pelo princípio (igualmente central) da necessidade da pena. A culpa deve, portanto, assumir o papel principal, mas não final, na determinação da medida da pena.